Quelques jours après l’annonce par le Met Museum d’une politique audacieuse d’Open Access de sa collection d’oeuvres tombées dans le domaine public, Lionel Maurel, auteur du blog S.I.Lex revient sur cette décision et explique notamment l’adoption par le Met de la licence CC0 (Creative Commons Zero).

Image par Thesupermat. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons

Image par Thesupermat. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons

« Il s’est produit cette semaine un événement important pour la diffusion du patrimoine culturel. Le Metropolitan Museum of Art de New York a annoncé la mise en place d’une nouvelle politique de réutilisation des images numérisées figurant sur son site Internet. (voir l’article du CLIC France: Le Met diffuse en accès libre 375 000 reproductions des oeuvres de sa collection tombées dans le domaine public). Dorénavant, le téléchargement de plus de 375 000 reproductions en haute définition sera possible sans autorisation préalable pour n’importe quel type d’usage, y compris commercial.

D’autres établissements culturels dans le monde se sont déjà engagés dans de telles démarches, comme la New York Public Library, la National Gallery de Washington, la British Library ou le Rijksmuseum d’Amsterdam.

Mais les 375 000 fichiers libérés par le MET représentent à ce jour la plus grande contribution aux Communs de la connaissance effectuée par un musée. Parmi les œuvres concernées figurent beaucoup de chefs-d’œuvre réalisés par des artistes français, comme Ingres, Monet, Cézanne, Renoir, Manet, et tant d’autres encore.

Sur son site La Tribune de l’Art, Didier Rykner n’a d’ailleurs pas manqué d’épingler les pratiques des institutions culturelles françaises, qui contrairement à la politique d’ouverture mise en œuvre par le MET, appliquent dans leur très large majorité des restrictions à la réutilisation du domaine public numérisé (voir par exemple à la RMN).

« La classe de danse » d’Edgar Degas, parmi les nombreuses oeuvres libérées par le Metropolitan Museum (Domaine Public).

« La classe de danse » d’Edgar Degas, parmi les nombreuses oeuvres libérées par le Metropolitan Museum (Domaine Public).

Il faut saluer le geste de ce grand musée américain et espérer qu’il puisse inspirer certains de ses homologues français. Mais je voudrais dans ce billet m’attarder sur une question plus technique, qui a trait à l’outil juridique choisi par le MET pour diffuser ces fichiers numériques. En effet, c’est la licence CC0 (Creative Commons Zero) qui a été retenue pour exprimer cette nouvelle politique de libre réutilisation. Or sur Twitter, j’ai pu voir plusieurs personnes critiquer cette décision, en expliquant qu’elle n’était pas correcte sur le plan juridique.

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Le site américain Techdirt discute lui-aussi le choix de la CC0 et fait notamment valoir qu’il aurait été plus correct d’utiliser un autre outil mis à disposition par Creative Commons : la Public Domain Mark. La différence entre ces deux instruments est subtile, mais pas anodine. La Creative Commons Zero permet à un titulaire qui possède des droits sur un objet d’y renoncer de manière complète de manière à rendre totalement libre la réutilisation. On peut donc dire qu’il s’agit d’un instrument de versement volontaire au domaine public (celui que j’utilise d’ailleurs pour ce blog). De son côté, la Public Domain Mark  permet à une institution de « certifier » qu’une reproduction d’œuvre appartient au domaine public.

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La différence, c’est donc que la CC0 présuppose qu’une institution comme un musée ait des droits sur une reproduction fidèle d’une œuvre appartenant au domaine public, qu’il va ensuite abandonner. Alors que ce n’est pas le cas de la Public Domain Mark, qui fonctionne sans s’appuyer sur un droit préexistant. Dans cette hypothèse, l’institution se contente de constater l’appartenance de l’objet au domaine public et il n’y a donc rien à abandonner.

À titre personnel, je m’étais déjà positionné dans ce débat en 2012, dans un billet que j’avais consacré sur ce blog aux « bonnes pratiques » en matière de diffusion du domaine public numérisé. Pour moi, la CC0 est tout autant valable que la Public Domain Mark et les deux choix peuvent avoir leur justification pour une institution culturelle. Néanmoins depuis 2012, beaucoup de choses se sont passées et il me semble même qu’aujourd’hui la CC0 est devenue un outil plus approprié, même si ce n’est pas une bonne nouvelle pour le domaine public.

C’est d’ailleurs aussi la conclusion à laquelle aboutit le site Techdirt :

Le Met [aurait théoriquement dû utiliser la Public Domain Mark], mais on peut comprendre qu’ils aient choisi de ne pas le faire : le statut du domaine public est en effet tellement faible et vulnérable qu’on peut difficile s’y référer en toute confiance et la licence CC0 est actuellement un moyen plus puissant de s’assurer que personne n’essaiera d’exercer un contrôle sur ces fichiers dans le futur.

Pourquoi en est-il ainsi ? Tout simplement parce que le droit d’auteur n’est pas la seule dimension à prendre en compte.

Il est à peu près clair – notamment aux États-Unis – que des reproductions fidèles d’œuvres en deux dimensions ne peuvent pas être protégées par le droit d’auteur, faute d’originalité. Une revendication de copyright sur un tel objet constitue donc ce que l’on appelle un « copyfraud », à savoir une fraude de droit d’auteur sans valeur juridique. Si l’on s’en tient à cet aspect, la Public Domain Mark peut donc suffire : le musée en l’utilisant indique que l’œuvre reproduite est dans le domaine public et qu’il n’applique pas de droit d’auteur sur la reproduction (ce qu’il ne peut faire de toutes façons valablement).

Mais le droit d’auteur est hélas très loin de constituer la seule « couche » de droits que l’on peut revendiquer sur une reproduction d’œuvre du domaine public. C’est sans doute un peu moins vrai aux États-Unis où la situation juridique est plus simple. Mais en Europe (et particulièrement en France), le domaine public peut être « neutralisé » de nombreuses façons, en s’appuyant sur des droits issus d’autres terrains juridiques que la propriété intellectuelle.

En 2015, j’avais écrit un autre billet pour montrer que sept couches de droits différentes pouvaient être revendiquées sur la reproduction d’une œuvre du domaine public. En le relisant encore aujourd’hui, je me rends compte que la situation s’est encore dégradée en l’espace de deux ans et que c’est à présent huit couches différentes qui peuvent s’appliquer !

  • La revendication du droit d’auteur sur des reproductions fidèles d’œuvres du domaine public (copyfraud sans valeur juridique en temps normal, mais pas en Allemagne au terme d’un jugement rendu en 2016) ;
  • La revendication d’un droit de producteur de base de données sur un ensemble d’œuvres numérisées ;
  • Même en l’absence d’un droit de producteurs de base de données, la possibilité consacrée par la CJUE d’imposer des restrictions contractuelles à l’usage du contenu d’une base par le biais des CGU ;
  • L’assimilation des œuvres numérisées à des données publiques pour en limiter la réutilisation commerciale (ce qui a été explicitement confirmé par la loi Valter et son décret d’application en 2016 à propos des institutions culturelles) ;
  •  L’invocation d’un droit de propriété matérielle sur les fichiers numériques reconnu par le TGI de Paris en avril 2015 ;
  • L’invocation de la domanialité publique, jusqu’à récemment assez contestée, mais qui tend de plus en plus à permettre au propriétaire public du support d’une œuvre de revendiquer des droits sur son image ;
  • L’application du nouveau droit à l’image instauré par la loi Création en juillet dernier sur les monuments des domaines nationaux (Versailles, Louvre, Chambord, etc.) ;
  • L’insertion éventuelle de DRM dans des fichiers correspondant à des œuvres du domaine public numérisées (pratique sans doute illicite, mais pas de jurisprudence à citer sur la question).

Le concept même de Copyfraud semble aujourd’hui largement dépassé

En réalité, le concept même de Copyfraud, tel qu’il a été proposé par Jason Mazzone en 2006, semble aujourd’hui largement dépassé. Ce professeur de droit américain l’assimilait en effet à une fausse déclaration de droit d’auteur et il en avait dressé une typologie en quatre catégories (voir l’article Wikipedia correspondant) :

  • Déclarer posséder des droits d’auteur sur du matériel du domaine public ;
  • Imposition, notamment par le titulaire des droits, de restrictions d’utilisation allant au-delà de ce que la loi permet ;
  • Déclarer posséder des droits d’auteur sur la base de possession de copies ou d’archives du matériel ;
  • Déclarer posséder des droits d’auteur en publiant un travail du domaine public sur un support différent.

Dans ces quatre cas au sens de Jason Mazzone, le Copyfraud constituait une pratique illégale, une revendication ne pouvant s’appuyer sur aucun fondement. Il arrive d’ailleurs que de tels abus persistent encore aujourd’hui, comme l’a montré par exemple l’an dernier la retentissante affaire tranchée par un tribunal américain à propos de la chanson Happy Birthday, sur laquelle Warner a revendiqué durant des années des droits alors qu’il ne les possédait pas.

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Mais ce qui arrive aujourd’hui au domaine public est en réalité bien plus grave et le signe d’une pathologie bien plus profonde. Le « Copyfraud » n’est en général plus illégal, car il existe de nombreux moyens qui peuvent être valablement revendiqués pour neutraliser les droits d’usages liés à l’appartenance d’une œuvre au domaine public. Dans ces cas, il ne s’agit donc plus à proprement parler de fraude…

Dès lors, appliquer une Public Domain Mark sur un fichier numérique ne suffit malheureusement plus.

Cette indication permettrait seulement de savoir que l’œuvre reproduite appartient bien au domaine public, mais elle ne nous dit pas si l’une des huit couches additionnelles de droits que j’ai répertoriées ci-dessus s’appliquent ou non. À l’inverse, la Creative Commons Zero présente l’avantage d’avoir un effet plus global : elle nous dit bien que la personne qui applique la licence renonce à tous les droits qu’ils pourraient revendiquer sur l’objet, quels qu’ils soient (pour être exact : sauf le droit des marques et les brevets, qui sont explicitement mis à l’écart par le texte de la CC0).

Je vais prendre un exemple qui permettra d’illustrer ce que je viens d’expliquer. Si l’on se rend sur la bibliothèque numérique Gallica, on constatera que les notices de nombreuses œuvres numérisées comportent un champ « Droits : Domaine public » (voir ci-dessous l’exemple de cette gravure de Dürer) :

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Si l’on s’en tient à cette seule mention, on peut avoir l’impression que la BnF applique la même politique que celle du Metropolitan Museum et autorise la libre réutilisation des images diffusées dans Gallica. Or, ce n’est pas le cas : en cas de téléchargement de l’œuvre, on demande à l’utilisateur d’accepter une licence précisant que seul l’usage non-commercial est autorisé, tandis que l’usage commercial fait l’objet d’une licence payante.

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La mention « Droits : domaine public » ne nous renseigne en fait que sur le statut de l’œuvre reproduite (l’estampe de Dürer), mais pas sur les droits attachés au fichier numérique. Ceux-ci découlent des dispositions introduites par la loi Valter dans le Code des relations entre le public et les administrations, qui permettent explicitement aux établissements culturels d’instaurer des redevances sur l’usage des reproductions des œuvres de leurs collections. Bien qu’on puisse la penser illégitime, cette prétention est bien licite et on ne peut donc l’assimiler à du « copyfraud ».

On en conclut que dans ce contexte juridiquement hostile, la libre diffusion du domaine public numérisé passe hélas par un instrument comme la Creative Commons Zero et on peut difficilement blâmer le Metropolitan Museum d’avoir fait ce choix.

Pour remédier à ces pathologies qui affectent le domaine public, il faudrait à présent entreprendre des travaux législatifs de grande ampleur, qui viendraient affirmer la prééminence du domaine public sur tous les droits connexes qui l’ensevelissent aujourd’hui. C’est ce que préconisait le rapport Lescure en 2013 dans son volet « Domaine public numérique » ; ce qui fut également tenté la même année avec le dépôt d’une proposition de loi sur le domaine public par la députée Isabelle Attard et encore l’année dernière dans la Loi République avec la tentative avortée de faire reconnaître un « domaine commun informationnel ».

Tout ceci pourrait paraître assez déprimant, mais il reste quelques raisons d’être optimiste. En effet, même si les problèmes législatifs profonds que j’ai répertoriés dans ce billet n’étaient jamais résolus, il resterait quand même possible pour les institutions de faire le même choix que le Metropolitan Museum de libérer leurs fichiers numériques par le biais de la licence Creative Commons Zero. Et par ce biais, on pourra toujours continuer à obtenir un « domaine public à l’état pur », même si la loi refuse obstinément de le reconnaître.

Auteur : Lionel Maurel, S.I.Lex.

Date de publication : 16/02/2017.

Les opinions exprimées dans cet article n’engagent que son auteur.

Cet article a été publié une première fois dans la même version sur le blog S.I.Lex le 12/02/2017.

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